Cuestiones de
América
David Cole *
DETENCIONES
MASIVAS DE PRESUNTOS TERRORISTAS
Los
devastadores ataques terroristas del 11 de septiembre nos han hecho sentir
vulnerables de una manera que jamás habíamos percibido, y muchos argumentan que
podríamos tener que sacrificar algo de nuestra libertad a cambio de mayor
seguridad. Pero lo que hemos hecho a partir del 11 de septiembre es evitar
tomar la dura decisión de a cuáles de nuestras libertades estamos dispuestos a
renunciar, y hemos sacrificado las libertades de los inmigrantes, especialmente
la de los árabes y musulmanes, a cambio de la supuesta seguridad del resto de
nosotros.
Este
doble estándar es una forma muy tentadora de lograr un equilibrio: da a los
ciudadanos una sensación de seguridad sin sacrificar su propia libertad, pero
es una transacción ilegítima. Con toda probabilidad, será contraproducente,
dado que enajenará precisamente a las comunidades con las que es más necesario
trabajar en la lucha contra el terrorismo.
Además,
es una transacción falsa, porque lo que hoy le hacemos a los inmigrantes creará
el precedente de lo que haremos a los ciudadanos estadunidenses mañana. De la
misma forma en que lo hemos hecho en otras épocas de crisis, a la luz del 11 de
septiembre hemos sustituido la culpabilidad por asociación de amplio espectro,
por medidas dirigidas a conductas específicas y hemos burlado los
procedimientos diseñados para identificar a los culpables, al tiempo que se
protege a los inocentes.
Pero
ambas medidas se han dirigido a extranjeros. El Congreso ha vuelto deportables
a los inmigrantes basándose únicamente en sus asociaciones políticas, los ha
vuelto susceptibles de exclusión únicamente por su discurso y los sujeta a
detenciones indefinidas sobre la base de una orden ejecutiva oficial.
El
Departamento de Justicia ha llevado a cabo una masiva campaña de detenciones
preventivas, arrestando entre mil 500 y 2 mil personas desde el 11 de
septiembre, casi todas ellas inmigrantes. La Procuraduría estadunidense los ha
llamado “presuntos terroristas”, pero ni uno solo de ellos ha sido acusado
formalmente de estar involucrado en los crímenes de ese día. La única persona
que ha recibido cargos en este sentido es Zacarias Moussaoui, quien fue
arrestado antes del día de los atentados y, por lo tanto, no forma parte de
dicha campaña.
Asimismo,
nos hemos atribuido la autoridad de mantener encarcelados a ciudadanos
extranjeros en calidad de “combatientes enemigos” en Guantánamo, sin cargos,
sin juicio y sin audiencia, y estarán encerrados hasta que decidamos que la
“guerra contra el terrorismo” ha terminado.
Pero
mientras estas iniciativas se adoptaban bajo el supuesto de que se aplicarían
sólo a los no ciudadanos, como si con esto se le quisiera decir a los
estadunidenses que no tenían que preocuparse por sus derechos, el gobierno ya
comenzó a aplicar un trato similar a sus propios ciudadanos. En el más
flagrante ejemplo de esto, ahora se afirma que existe una autoridad unilateral
para encarcelar a ciudadanos estadunidenses, indefinidamente, incomunicados,
sin que se les presenten cargos, sin juicio, sin acceso a un abogado,
simplemente porque el presidente los ha declarado “combatientes enemigos”, o en
la retórica particular de Bush, “los malos”.
Cuando
en un principio el presidente introdujo la idea de una justicia militar, en
noviembre de 2001, con la orden de instalar tribunales militares, le aseguró al
pueblo estadunidense que estas cortes juzgarían exclusivamente a extranjeros.
Sin embargo, ahora ha reclamado el derecho de detener indefinidamente a
ciudadanos estadunidenses sin que se les someta a juicio. Algunos han
argumentado que es necesario sacrificar temporalmente algunas libertades
civiles en tiempos de guerra, y que dichas libertades resurgirán cuando vuelva
la calma.
Pero todo indica que la “guerra
contra el terrorismo” será permanente. Cuando se le preguntó al secretario de
Defensa, Donald Rumsfeld, por cuánto tiempo el ejército mantendría bajo arresto
a los “combatientes enemigos” en Guantánamo, explicó que, desde su punto de
vista, la guerra contra el terrorismo estaría concluida sólo cuando ya no
existieran organizaciones terroristas de alcances potencialmente globales a las
que pudieran unirse los detenidos.
Ahora nos atribuimos la autoridad de aprehender
extranjeros en calidad de “combatientes enemigos”
El
mundo moderno da a todos un “alcance potencialmente global”, y por lo tanto, en
su opinión, la guerra terminará sólo cuando el terrorismo quede erradicado del
mundo, que es una situación más improbable que la de lograr la cura al catarro
común.
Esta
guerra será permanente y tendremos que vivir el resto de nuestras vidas con las
elecciones que hagamos hoy.
Así,
mientras consideramos cómo nuestro gobierno debe responder a la nueva amenaza
del terrorismo, debemos evitar la salida fácil de convencernos de que los
sacrificios afectarán sólo a los inmigrantes, o que dichos sacrificios serán
temporales. En cambio, debemos preguntarnos qué sacrificios estamos dispuestos
a hacer de forma permanente. Sólo así tendremos oportunidad de encontrar un
equilibrio adecuado entre libertad y seguridad.
Historia
Esta
no es la primera vez que hemos respondido al miedo atacando a los inmigrantes y
tratándolos como sospechosos basándonos en su identidad de grupo y no en su
conducta individual. Durante la Primera Guerra Mundial encarcelamos a
disidentes, la mayoría de ellos inmigrantes, únicamente por estar opuestos a la
guerra. En la Segunda Guerra Mundial, recluimos a 110 mil personas, la mayoría
de las cuales eran, nuevamente, inmigrantes, no porque consideráramos que sus
decisiones individuales representaban una amenaza contra nuestra seguridad
nacional o nuestros esfuerzos bélicos, sino únicamente por sus origen japonés.
Y en la lucha contra el comunismo, que tuvo su apogeo en la era McCarthy,
convertimos en un crimen incluso ser miembro del Partido Comunista, y
autorizamos la enmienda McCarran-Walter, que permitió al gobierno prohibir la
entrada y expulsar a extranjeros que simpatizaran con el comunismo o
pertenecieran a algún partido comunista.
Si
bien la actual respuesta todavía no llega al nivel de estas exageradas
reacciones históricas, está caracterizada por los mismos errores de principio, que
son atacar a grupos vulnerables no por su conducta ilegal, sino por su
identidad de grupo, su afiliación política, así como equiparar una actividad
política legítima con una ofensa criminal, pasando por alto las medidas
diseñadas para proteger a inocentes.
Culpabilidad
por Asociación y Espionaje Político
En
octubre de 2001, el Congreso aprobó el artículo Patriótico bajo amenaza del
procurador general, John Aschroft. Entre otras cosas, el artículo impone la
culpabilidad por la asociación con inmigrantes, una filosofía que la Suprema
Corte ha condenado como “ajena a las tradiciones de la sociedad civil y la
misma Primera Enmienda”. Antes del arribo del artículo Patriótico, los
extranjeros eran sujetos a deportación por estar involucrados o apoyar la actividad
terrorista. Pero el nuevo artículo los vuelve deportables por prácticamente
cualquier tipo de asociación que puedan tener con una “organización
terrorista”, sin considerar si el sospechoso tiene alguna conexión con actos de
violencia, y mucho menos, de terrorismo. La enmienda define a la “organización
terrorista” como cualquier grupo de dos o más personas que utiliza o amenaza
con usar un arma contra cualquier persona o propiedad, y por lo tanto, incluye
a cualquier agrupación que alguna vez haya participado en una guerra civil o en
un crimen violento.
Bajo
esta previsión, un extranjero que haya enviado libros para colorear a una
guardería dirigida por alguna organización que pudiera ser considerada
terrorista, será deportado como tal, aun si esta persona comprobara que los
libros fueron usados únicamente por niños de tres años.
De
hecho, la ley se extiende incluso a aquellos que apoyen a una agrupación en un
esfuerzo contra el terrorismo. Así, un inmigrante cuáquero que alguna vez envió
a algún grupo un libro escrito por Gandhi sobre las virtudes de la no
violencia, también podría ser deportado como terrorista. El penalizar a la
gente por conductas de este tipo viola la Primera y la Quinta enmiendas. Todas
las personas en territorio estadunidense, según la Primera Enmienda, tienen
derecho a asociarse con grupos con fines legales o ilegales, siempre y cuando
no apoyen los fines ilegales del mismo. La Quinta Enmienda dicta que “en
nuestro sistema judicial, la culpa bilidad es personal”. Si no existe el nexo
entre el apoyo del extranjero y la actividad terrorista, la Constitución está
siendo violada.
Algunos
afirman que las donaciones monetarias deben ser punibles, pues el apoyo a las
actividades legales de un grupo simplemente liberarán sus recursos para que
éstos puedan ser empleados en el terrorismo. Este argumento es muy
representativo, pues autorizaría a culpar por asociación a cualquier persona
que haya hecho donativos, tan pronto dicha organización cometa actos ilegales.
De
esta forma podríamos decir que los donativos al Partido Demócrata “liberan”
recursos que se utilizan para violar las leyes de financiamiento de campaña, y
desde luego, esto no se aceptaría como justificación para criminalizar todo el
apoyo que recibe dicha formación simplemente porque a veces ha violado esas
leyes.
Más
aún, este argumento parte de que cada dólar marginal que se dé a un grupo
acusado será necesariamente invertido en violencia, y se trata de una
afirmación que nunca podrá comprobarse.
Nadie
cuestionaría seriamente, por ejemplo, que cada dólar que se donó al Congreso
Nacional Africano, en los 80, para su trabajo legal antiapartheid, liberó un
dólar más que fue usado en actos violentos. La culpabilidad por asociación
genera la peor forma de espionaje político, como nos enseñaron los excesos de
la era McCarthy. Sin embargo, estas leyes invitan a la FBI a enfrascarse en un
espionaje político generalizado, porque criminalizan también a las actividades
políticas que no son culpables de terrorismo.
Esta invitación
ha sido secundada por la decisión de Aschroft de flexibilizar las normas que
rigen las investigaciones criminales internas de la FBI, específicamente al
autorizar a infiltrar mítines políticos y protestas, aunque no exista indicio
alguno para creer que en estos actos se planeará un crimen. Las normas se
adoptaron en los 70, después de que se reveló que la Oficina Federal de
Investigaciones ejerció un espionaje abusivo y que sus infiltraciones violaron
los derechos civiles de grupos pacifistas. Ahora estamos a punto de regresar a
los excesos del pasado, pero ahora los objetivos son los árabes y musulmanes.
Exclusión
ideológica
El
artículo Patriótico también revive la exclusión ideológica, que es la práctica
de negar la entrada a extranjeros con base en el discurso que éstos manejan.
Excluye a los extranjeros que “respaldan la actividad terrorista o simpatizan
con ella”, o bien que “persuaden a otros a apoyar la actividad terrorista o a
una organización terrorista”, o que pertenecen a grupos que la defienden. El
excluir a personas por sus ideas se opone frontalmente al espíritu de libertad
que enarbola Estados Unidos. Por ello, en 1990 revocó todos esos elementos en
la Ley de Inmigración y Nacionalidad. A pesar del 11 de septiembre es seguro
que somos un país lo suficientemente fuerte y que nuestra convicción contra el
terrorismo es lo suficientemente poderosa para volver innecesaria una censura
así.
Detención
versus enjuiciamiento
Poco
después del 11 de septiembre, John Aschcroft anunció que se usaría cualquier
ley que estuviera en los libros para atrapar a “sospechosos de terrorismo” y
encerrarlos. Esta campaña de detenciones preventivas incluye actualmente el
arresto de entre mil 500 y 2 mil personas, de las cuales no hay una sola a la
que se le hayan hecho cargos por el crimen que se investiga o por terrorismo.
De hecho, no sólo no se ha acusado formalmente a ninguno de los detenidos por
un crimen terrorista, sino que la mayor parte han sido absueltos por la FBI de
cualquier relación con el 11 de septiembre, con Al Qaeda o con cualquier
actividad terrorista. La política ha sido encontrar algún pretexto para el
arresto, negándose a excarcelar o a deportar al sospechoso hasta que la Agencia
Federal de Investigaciones haya absuelto por completo al individuo. En resumen,
en el caso de los inmigrantes hemos invertido el lineamiento de nuestras leyes,
porque se les consideró culpables hasta que se comprobó su inocencia, y sólo
entonces se les liberó o deportó.
El
Departamento de Justicia no ha estado dispuesto a difundir ni siquiera la
información básica sobre el mayor grupo de detenidos, que son aquellos que
fueron arrestados por violaciones a las leyes migratorias. Se niega incluso a
identificar a los detenidos. Los inmigrantes son juzgados en procesos secretos,
fuera de la vista del público, de la prensa o de sus familiares. Se ordena a
los jueces de inmigración no hablar sobre las causas que siguen y no confirmar
ni negar que dicho caso existe, si alguien les pregunta.
Una
práctica generalizada como ésta, en la que hay detenciones y juicios secretos,
no tiene precedente. Dos cortes federales han declarado inconstitucional esta
práctica y un tercer tribunal ha ordenado al gobierno difundir los nombres de
los detenidos, en atención a la Ley de Libertad de Información, pero el
gobierno ha apelado.
La
administración también ha cambiado radicalmente las reglas que regulan su
autoridad para detener a inmigrantes. Poco después del 11 de septiembre se dio
al Servicio de Inmigración y Naturalización (SIN) la autoridad para detener a
extranjeros, sin cargos, por un periodo “razonable” que no se especificó en
momentos de emergencia. Muchos fueron retenidos durante semanas, y otros
estuvieron detenidos más de un mes, sin que se les presentaran cargos. La
administración también cambió los lineamientos de manera tal que si un juez de
asuntos migratorios ordena la liberación de un extranjero, el SIN puede revocar
tal decisión recurriendo simplemente a una apelación.
El
artículo Patriótico va aún más lejos y da a la Procuraduría General autoridad
unilateral para detener a extranjeros obedeciendo únicamente a su criterio, sin
audiencia y sin dar oportunidad al detenido de cuestionar los cargos en su
contra. La dependencia federal puede, por lo tanto, detener a cualquier
inmigrante al cual certifique como “sospechoso de terrorismo”.
La
enmienda Patriótica define a un “sospechoso de terrorismo” de manera tan amplia
que incluye prácticamente a cualquier inmigrante que alguna vez haya estado en
una pelea de cantina o en una disputa doméstica, lo mismo que a extranjeros que
jamás han cometido un acto de violencia en sus vidas y cuya única ofensa puede
consistir en haber dado auxilio humanitario a una organización que el gobierno
no favorece.
En
algunos casos, la ley autoriza a la Procuraduría General a mantener en
detención a las personas por tiempo indefinido. Esta previsión viola los más
fundamentales elementos de un proceso jurídico. También autoriza la detención
preventiva de personas que no implican peligro alguno a la comunidad y que no
están en posibilidad de huir. Autoriza la detención sin ningún aviso previo y
sin derecho a audiencia. Además, permite al SIN arrestar indefinidamente a los
extranjeros, aun cuando ganen juicios para impedir su expulsión del país por violaciones
a la ley migratoria. Esto equivale a detener a un prisionero aun después de que
ha obtenido el perdón.
Si se
tratara del jefe policial de alguna ciudad, que arresta a entre mil 500 y 2 mil
personas en relación con una investigación criminal para después mantener bajo
detención a la mayoría de ellas y las juzga en secreto, y además da a sus
fiscales la facultad de apelar contra decisiones judiciales, para ni siquiera
acusar formalmente a un solo detenido del crimen que se investiga, de seguro
perdería su empleo. Aun así, la sorprendentemente fracasada campaña de John
Ashcroft de detener a “sospechosos de terrorismo” ha atraído poca atención y
menos críticas. En parte esto se debe al temor que todos sentimos. Pero el
motivo es, sobre todo, que prácticamente todos los detenidos son extranjeros
árabes y musulmanes.
Justicia
militar
En
noviembre de 2001, el presidente Bush emitió una orden militar sin precedentes
que autoriza a iniciar procesos judiciales en tribunales castrenses a todo
extranjero acusado de actos de terrorismo o de ocultar a terroristas. Después
de muchas críticas, el ejército emitió reglas que otorgaban algunas garantías a
extranjeros sometidos a dichos juicios. Pese a esta enmienda, los acusados ante
tribunales militares no tendrán derecho de apelación ante una corte
independiente, y su encarcelamiento puede decidirse con base en evidencia que
ni el indiciado ni nadie fuera del ejército haya podido revisar. En esencia, la
rama ejecutiva, y específicamente el ejército, serán juez, jurado y verdugo
simultáneamente.
Sin
embargo, y hasta ahora, el ejército no ha comenzado un solo proceso. Le ha
parecido más conveniente mantener detenidos a los individuos sin juicio, y ha
reclamado su autoridad de mantenerlos indefinidamente bajo custodia como
“combatientes enemigos”, incomunicados, sin que se les hagan cargos y sin
acceso a un abogado. Ninguno de los cientos de extranjeros retenidos en
Guantánamo ha tenido ningún tipo de audiencia. Este tratamiento, inicialmente
limitado a no ciudadanos, ahora se ha extendido a ciudadanos estadunidenses,
como es el caso de Yaser Hamdi y José Padilla.
Estos
dos hombres, con ciudadanía estadunidense, están prisioneros en las mismas
condiciones que los extranjeros en Guantánamo. El gobierno ha argumentado en
diversos procedimientos legales que cuenta con autoridad ilimitada para
detenerlos indefinidamente, y que las cortes no tienen facultad de cuestionar
una detención ejecutiva, incluso de ciudadanos estadunidenses. En pocas
palabras, aun si Hamdi y Padilla son totalmente inocentes, no tienen recurso
alguno.
Operación
Tips y documentos nacionales de identidad
Como
lo ilustran los casos de Hamdi y Padilla, la administración se ha vuelto cada
vez más dura en sus reclamos de autoridad, dado que ya ha empezado a cruzar la
frontera entre ciudadanos y no ciudadanos sobre la cual, en un principio, se
fundamentaba la introducción de muchas de las nuevas iniciativas. Dos ejemplos
recientes de esto son las propuestas de crear una credencial nacional de
identidad y la Operación Tips, que es un programa que alienta a los ciudadanos
a espiarse unos a otros. Estas propuestas nos afectarán a todos. Tendremos que
llevar un documento oficial de identidad, lo cual facilita al gobierno rastrear
cada uno de nuestros pasos. Y también tendremos que preocuparnos de que
nuestros vecinos o el repartidor nos estén espiando y reportando a las
autoridades nuestra conducta inusual.
En la
práctica, por supuesto, los árabes o musulmanes -o quienes puedan ser
confundidos con árabes o musulmanes- sufrirán la mayor parte de los daños, pues
ellos serán el principal objetivo de las verificaciones de identidad y del
espionaje privado. Pero en otro sentido todos nos veremos afectados, pues la
introducción de estos programas cambiará significativamente la vida en Estados
Unidos. Precisamente por esta razón ambas propuestas han recibido intensas
críticas a todo lo ancho del espectro político.
A insistencia del congresista
Dick Armey, una ley de la Cámara de Representantes prohíbe expresamente al Departamento
de Seguridad Interna desarrollar un documento nacional de identidad y la puesta
en práctica de la Operación Tips. Como vemos en estos ejemplos, el proceso
político puede encontrar más fácilmente el equilibrio entre la libertad y la
seguridad cuando están en juego los intereses de las dos partes.
El Congreso apobó el artículo Patriótico, que
castiga a quien se asocie con inmigrantes
Por qué no debemos confiar en dobles
estándares
Los
dobles estándares señalados en este ensayo están equivocados; es improbable que
nos den mayor seguridad y más bien volverán para perseguirnos a todos. En
primer lugar, en términos constitucionales, los principios de las libertades
políticas referidas a la expresión y asociación no se limitan a los ciudadanos,
sino a toda persona que esté en el territorio estadunidense. La Constitución sí
limita algunos derechos únicamente a los ciudadanos, como son el derecho al
voto y a postularse para algunos cargos federales. Pero dichas limitantes
sirven para subrayar que cuando la Constitución dice que “a ninguna persona” se
le negará un juicio, significa que no se le negará a nadie.
La
Suprema Corte ha señalado que la Primera y la Quinta enmiendas no hacen
distinción entre los ciudadanos y los extranjeros que viven aquí. Esta interpretación,
de hecho, es acorde con las leyes internacionales sobre derechos humanos, que
garantizan a ciudadanos y extranjeros el mismo derecho a juicio, a la libre
expresión y la libre asociación.
Es
improbable que estas medidas incrementen nuestra seguridad. Al penalizar
incluso las actividades organizadas no violentas desperdiciará recursos
valiosos en rastrear actividades políticas que seguramente pasarán a la
clandestinidad, lo que hará que las comunidades extranjeras estén menos
dispuestas a cooperar con las autoridades.
El
conducir procesos judiciales en secreto y rechazando el uso de instrumentos
diseñados para proteger a los inocentes, reafirmando así la legitimidad de los
dictámenes judiciales, sólo logrará que la gente tema lo peor de nuestro
gobierno.
Como
escribió hace casi 75 años el juez Louis Brandeis, quienes crearon nuestra
Constitución sabían que “el temor genera represión, la represión genera odio y
el odio amenaza un gobierno estable”. En otras palabras, conservar nuestras
libertades es fundamental en sí para salvaguardar nuestra seguridad.
Estos
dobles estándares también van a socavar nuestra legitimidad en el extranjero.
El terrorismo internacional es un fenómeno trasnacional que requiere una respuesta
trasnacional. Pero si otras naciones ven que estamos imponiendo a sus
ciudadanos castigos que no toleraríamos en los nuestros, estarán menos
dispuestas a cooperar con nosotros en la guerra contra el terrorismo.
Nuestros
aliados han criticado abiertamente el trato que hemos dado a los extranjeros
recluidos en Guantánamo, y España ha dicho que no extraditará a personas
acusadas de estar implicadas en los ataques del 11 de septiembre si no
prometemos que no serán juzgadas por tribunales militares.
Nuestra
actitud unilateral al desafiar la Corte Penal Internacional y rechazar los
acuerdos internacionales sobre el medio ambiente, sólo subraya la sensación de
que Estados Unidos no está dispuesto a sujetarse a las obligaciones que tiene
el resto del mundo.
Por
último, como se ve en los casos de Hamdi y Padilla, lo que hacemos hoy a los
extranjeros marca el precedente de lo que haremos mañana a nuestros propios
ciudadanos.
A la
larga, entonces, y por razones de principio, seguridad e interés propio, debemos
resistirnos a seguir la senda fácil de cambiar las libertades de los
inmigrantes a cambio de nuestra propia sensación de seguridad. Cuando se trata
de derechos fundamentales a un juicio justo, a la libre expresión y a la libre
asociación, debemos imponerles únicamente las cargas que nosotros estamos
dispuestos a soportar.
* La Jornada, México,
11 de septiembre de 2002. David Cole es profesor de derecho constitucional
en la Facultad de Leyes de Georgetown. También es abogado voluntario en el
Centro de Derechos Constitucionales y encargado de Asuntos Legales de la
publicación The Nation. Este artículo fue publicado primero por
Foreign Policy in Focus (www.fpif.org).
Traducción: Gabriela Fonseca
Cuestiones de
América Nş 11, Octubre-Noviembre de 2002
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